Christine Chinkin
La Escuela Londoniense de Economias
LAS
LEYES DE LA OCUPACION
[traduccion por Lih Beiruk (no oficial y a la espera de su revisión) de Laws
of Occupation by
Christine Chinkin of the London School of Economics]
1. Introducción
La ocupación bajo el derecho internacional cubre dos
conceptos distintos. El primero la ocupación como la base de la
adquisición del titulo un territorio en la creencia de que
es terra nullius. Esto se sitúa en el corazón del
dictamen del Tribunal Internacional de Justicia que ya ha sido
discutido. Aquí es pertinente recordar la declaración del
juez Bedjaoui, el décimo juez argelino miembro del Tribunal
Internacional de justicia, quien critico el derecho internacional del
XIX considerándolo como un juego en manos de los países
Europeos para justificar y dar el sello legal a sus ambiciones
coloniales- un “incontrolable arma en sus manos-“.(Know,123). El
posterior fracaso de la comunidad internacional en imponer el derecho
internacional en el caso del Sahara Occidental justifica la
aserción del juez Bedjaoui.
El segundo concepto legal sobre la ocupación también
pertinente en el caso del Sahara Occidental desde 1975 es el
relacionado con beligerancia o ocupación militar. En la
presente intervención haré un vistazo sobre la
definición legal de la ocupación beligerante y sus
consecuencias. Lo que puede ser llamado el derecho en la
ocupación es a la vez complejo y falto de claridad. Estas
dificultades se derivan tanto de las consideraciones legales como
factuales. Factualmente el estado de ocupación cubre una gama de
escenarios políticos e ideológicos. Estos son tan
diversos como lo fue la ocupación tras la guerra de Alemania y
Japón seguidas de la rendición total 1945, la
ocupación soviética de Afganistán en los
años 1980(según términos soviéticos, una
invitación para intervenir), la larga y perdurable
ocupación israelí de los territorios palestinos( a
raíz del conflicto de 1967), y la corta ocupación de Irak
a Kuwait en 1990 ( tras la invasión condenada por el Consejo de
seguridad de las Naciones Unidas. Algunas de estas ocupaciones tuvieron
una amplia cobertura y análisis legales, mas recientemente la
ocupación estadounidense y británica de Irak en 2003-4,
mientras que otras como es el caso del Sahara Occidental han tenido
escasa notoriedad pública. La legalidad del derecho de
ocupación se encuentra en una serie de tratados, en flexibles
instrumentos jurídicos, en el derecho consuetudinario
internacional, y en el caso de Irak, modificado por la
resolución del Consejo de seguridad. Esta ultima conoció
significantes transformaciones o bien la situación en Irak es
excepcional y en consecuencia de poco valor como precedente. La
multiplicidad de regimenes legales creo inconsistencias y lagunas en el
derecho. A pesar de las inconsistencias y de las incertidumbres en el
derecho en la ocupación existe un aspecto que no se presta a
controversias: La ocupación es la otra cara de la moneda de la
autodeterminación.
2. MARRUECOS COMO POTENCIA OCUPANTE EN EL SAHARA OCCIDENTAL
Primero conviene establecer la definición legal de la
ocupación- cuando esta empieza y cuando termina. El instrumento
principal son las Regulaciones de la Haya, que anexadas a la
Convención de la Haya sobre las Leyes y Costumbres sobre la
Guerra en Tierra de 1907, que fue ampliamente aceptada acostumbrada ley
internacional y la IV Convención de Ginebra relativa a la
Protección de los civiles en tiempos de Guerra, 1949(Ginebra
IV), asistida del suplemento de los Protocolos Adicionales I, 1977. Las
Regulaciones de la Haya, articulo 42 establece que “un territorio es
considerado ocupado cuando este en el actualidad sometido a la
autoridad de un ejercito extranjero”. El articulo 2 de las Convenciones
de Ginebra afirma que ello es aplicable a “todos los casos de parcial o
total ocupación de un territorio de una Alta Parte Contratante,
incluso aun si la dicha ocupación no choque con ninguna
resistencia armada.” La Convención de Ginebra era aplicable en
1975 tanto a Marruecos como a España que eran partes.
(España desde 1952, Marruecos desde 1956). El autorizado
Comentario del ICRC en ese párrafo deja claro que se refiere a
casos donde la ocupación tuvo lugar sin previa
declaración de guerra y sin hostilidades, declaración que
hubiese abarcado la Marcha Verde. Sin embargo, la ICRC
permaneció equivocado sobre el status del Sahara Occidental como
territorio ocupado. Es inaplicable tanto si el territorio era ocupado
tras un uso ilegal de la fuerza en el derecho internacional- es el
hecho de la ocupación lo que crea el régimen legal. La
ocupación es un problema de hecho que descansa bajo la
aserción de la autoridad y el control.
El otro problema de definición es cuando dicha ocupación
tenga fin. Es necesario cuando hay un cambio de status como lo que
ocurre tras un legal ejercicio de la autodeterminación, o la
retirada de las fuerzas de ocupación. La Convención de
Ginebra IV, artículo 6 considera ocupación de corta
duración como se habla en términos del fin de las
operaciones militares y establece que la Convención se aplica
hasta un año después. El Protocolo I, articulo 3 b)
rescinde este termino y señala simplemente que la
aplicación de la Convención de Ginebra y Protocolo I ( en
algunas partes del mismo) termina “ en el caso de territorios
ocupados, con el termino de la ocupación”. La terminación
de la ocupación es también un asunto de hecho e
incluso de transferencia formal de poder no significa necesariamente el
fin de la ocupación. En el caso de Irak algunos comentaristas
habían argumentado que la transferencia formal de poder a
la Autoridad de la <Coalición Provisional (CPA) al
Gobierno Interino de Irak que tuvo lugar el 28 de junio de
2004 y que fue avalada por el Consejo de Seguridad en su resolucion1546
no ha cambiado las cosas sobre el terreno. Las tropas estadounidenses y
británicas, siguen, a pesar de que hoy como Fuerzas
Multinacionales por petición del gobierno iraki y de las leyes
promulgadas por CPA permanecen con fuerza. Adam Roberts concluyo que
dicha ocupación puede haber formalmente terminado pero de
facto y no obstante legalmente la situación no por ello haya
cambiado completamente de la noche al día. Si la violencia
interna llega a cierto umbral que la haga un conflicto armado no con
carácter internacional común el artículo 3 de la
Convención de Ginebra seria también aplicable.
De esas definiciones legales Adam Roberts había destilado dos
importantes características de la ocupación militar:
Primera, un sistema formal de control externo por una fuerza cuya
presencia no es sancionada por un acuerdo internacional, y segunda, un
conflicto de nacionalidad y de intereses entre los habitantes y
aquellos que ejercen el poder sobre estos. Otro comentarista describe
la ocupación como las actuales condiciones bajo las cuales vive
una población.
Si consideramos el problema del Sahara Occidental a la luz de estas
definiciones, cualquiera que haya sido su status con anterioridad a
1975, no era, según el Tribunal Internacional de Justicia, parte
de Marruecos. Considero que la presente posición es que
Marruecos ejerce con su administración de facto apoyado
por su control militar sobre mas de la tercera parte del Sahara
Occidental constituye un sistema formal de control externo. Como afirma
el asesor jurídico de la <ONU los Acuerdos de Madrid de 1975
no transfieren la soberanía sobre el territorio, ni otorga a
ninguno de los firmantes de dichos acuerdos la calidad de Potencia
Administrante – estatuto este que España por si sola no puede
transferir unilateralmente ( Carta fecha el 29 de enero de 2002 del
Subsecretario general de la ONU para los asuntos jurídicos, el
Consejero Legal, dirigida al Presidente del Consejo de Seguridad, 12 de
febrero 2002, párrafo 6) La busca continua de una “justa,
definitiva y mutuamente aceptada solución política”(SC
res 1813,2008) muestras que el control externo que ejerce Marruecos no
había sido sancionado por un acuerdo internacional y por
consiguiente ahí sigue existiendo un conflicto de intereses
entre el pueblo saharaui y la autoridad controladora. Marruecos esta
ocupando esa área, no así los campamentos de refugiados
en Argelia.
La situación actual es respaldada por las resoluciones y
practicas de la ONU, aunque a diferencia del caso de Irak en 2003-4 ni
el Consejo de Seguridad y la Asamblea General(AG) han explicado que sea
aplicable la norma de la ocupación. En 1975 el Consejo de
Seguridad “deploro” la Marcha sobre el Sahara Occidental e hizo un
llamamiento a Marruecos para que se retirara del Territorio (CS
resolucion380, del 6 de noviembre de 1975). No ha vuelto a adoptar otra
resolución hasta1988 cuando se refirió solo al “problema”
del Sahara Occidental pero si apoyo la celebración de un
referéndum de autodeterminación. La Asamblea General
había utilizado el termino ocupación, Resolucion34/37,
del 21 de noviembre de 1979 en la que deplora lo que fue llamado” la
agravación de la situación como resultado de la
continua ocupación del Sahara Occidental y la extensión
de dicha ocupación al territorio recientemente evacuado por
Mauritania”. La resolución 35/19, del 11 de noviembre 1980
reitera ampliamente este mismo lenguaje. Subsiguientes resoluciones no
vuelven a repetir el término de ocupación pero sin
embargo afirman la necesidad de la autodeterminación- que es la
antitesis de la ocupación. Con respecto a la practica, en 1963,
la Asamblea General incluyo el Sahara Occidental en su lista de
Territorios No Autónomos bajo el Capitulo XI de la Carta
(A/5514, anexo III) y la introdujo en la agenda de su Comité
Especial de los 24 encargado de la Descolonización. En 1976
España informo al Secretario General de que había
terminado su presencia en el Sahara Occidental y que se considera
exenta de futuras responsabilidades internacionales con respecto de la
administración del Territorio. Marruecos nunca fue considerado
como Potencia Administrante del Territorio en la lista de los
Territorios No Autónomos y nunca había transmitido
información sobre el territorio como lo establece el
artículo 73(e) de la Carta de las Naciones unidas. En
1990, la Asamblea General reafirma que el problema del Sahara
Occidental era un problema de descolonización, el cual sigue
pendiente de la voluntad del pueblo saharaui. En lo que fue llamado La
Segunda Década Internacional para la Erradicación del
Colonialismo, del 2001-2010 la Asamblea General estableció
la lista de 16 Territorios No Autónomos, incluyendo ampliamente
el Sahara Occidental. No se estableció una lista de las
potencias administrantes.
3. CARACTERISTICAS DE LA OCUPACION.
El derecho durante la ocupación es lo que es generalmente
llamado Derecho Humanitario Internacional (IHL), o el derecho en los
conflictos armados. Quizá es lo que ayer personifico el
Señor Rudy cuando se refirió a “ El derecho de los
ladrones y gángsteres de autopista) El régimen legal no
crea el status de ocupación- el ejercicio del poder es lo que lo
hace- por el contrario impone restricciones y obligaciones al poder
ocupante en un intento por mitigar la fuerza militar bruta. Roberts
describe el derecho en la ocupación como tanto permisivo (acepta
que el ocupante pueda ejercer algunos poderes) y prohibitivo ( impone
limites en el ejercicio de los poderes). El objetivo principal
del derecho en la ocupación es el de proveer los
mínimos cánones humanitarios y para proteger a los
civiles- que son la base del IHL en general- no del ejercito ocupante.
El derecho en la ocupación no determina el status, y no debe ser
una merma del derecho de los pueblos a la autodeterminación. Por
otra parte, permite al ocupante asegurar la seguridad de su
presencia militar y administrativa. Esta también bien
establecido que “El derecho humanitario no hace distinción entre
la legalidad y la ilegalidad del ocupante en relación con las
obligaciones del ocupante y de la población en el territorio
ocupado” (US v List, Tribunales de guerra tras la Segunda Guerra
Mundial).
Existen características particulares en el Sahara Occidental
como territorio ocupado. Primero se trata de una larga
ocupación; lo que Roberts llamo “prolongada ocupación
militar”. Este no es un termino legal propiamente sino que describe una
ocupación que ha durado muchos años- Roberts sugiere mas
de 5 años- luego eso supone que el carácter
temporal se perdió. Las hostilidades se han visto reducidas lo
cual de algún modo hace que la ocupación se va asemejando
a tiempo de paz, por ejemplo a través la creación y
funcionamiento de instituciones y la emergencia de movimientos de
la sociedad civil entre los habitantes del territorio. Choques entre
los pasados y siguientes violaciones de los derechos humanos ocurren
con frecuencia.
Segundo, se trata de beligerancia de ocupación unilateral no
multilateral ocupación bajo los auspicios de las Naciones Unidas
en forma de administración territorial internacional como fue el
caso en Kosovo o Timor del Este antes de la independencia de estos dos
territorios. El Sahara Occidental fue sujeto de múltiples
resoluciones del Consejo de Seguridad sin embargo el Consejo no
recurrió no hizo uso de sus poderes para presionar sobre
Marruecos. Por otra parte tampoco avalo la ocupación como
se argumenta en la resolución 1483, del 22 de mayo de 2003 en el
contexto de Irak. En esa resolución el Consejo de
Seguridad transformo la ley aplicable en un realce de los poderes
ocupantes may allá de los contenidos de la Regulaciones de la
Haya y de las Convención de Ginebra. Este no ha sido el caso con
el Sahara Occidental. Verdaderamente durante mas de 30 años en
los que el Sahara Occidental ha estado en la agenda del Consejo de
Seguridad solo se había impuesto una leve huella institucional y
había evitado hacer uso del recurso del
Capitulo VII de la Carta que autorizada el recurso a presiones
coercitivas. Por ejemplo, no obstante haber adoptado el Consejo
de Seguridad en 1991 el plan de arreglo no lo hizo bajo el capitulo VII
de la Carta de la ONU,, como tampoco califico la situación como
una amenaza a la paz y seguridad internacionales, ni tampoco
dispuso del recurso a mecanismos que hagan cumplir los
estipulados de dicho plan. Después del Plan marco de 2001
Argelia propuso una forma de administración territorial
internacional en la cual la ONU asumiría la soberanía
sobre el territorio con el objetivo de aplicar los postulados similares
a los contenidos en el Plan de Arreglo de 1988. El Secretario General y
su Enviado Especial consideran que dicho opción no
tendrá mejor suerte que la que tuvo el Plan de Arreglo ( Informe
del Secretario general sobre la cuestión del Sahara Occidental,
UN Doc.S/2003/565, 23 de mayo de 2003, para. 40).
Tercero, la ocupación no es reconocido por Marruecos como tal,
el cual en documentos oficiales como los informes a los tratados de las
Naciones unidas sobre Derechos Humanos la consideran Sahara
marroquí (por ejemplo en el 5 informe periódico al HCR,
CCPR/C/MAR/2004/5, del 11 de marzo de 2004). La Oficina del Alto
Comisionado para los Derechos Humanos en su informe del 2006 sobre los
derechos humanos en el área , Marruecos no permite ningún
cuestionamiento de su soberanía sobre el territorio. En
consecuencia, Marruecos no reconoce la aplicabilidad del derecho sobre
la ocupación. No obstante, dicha postura no tiene ninguna
incidencia sobre su calidad de potencia ocupante.
4.- LAS OBLIGACIONES LEGALES DE LA OCUPACION
4 (1) Obligaciones del status
Las obligaciones legales que recaer sobre una potencia ocupante
pueden ser consideradas de dos tipos. Existen aquellas relativas
al status del territorio y las que conciernen a las obligaciones del
ocupante con respecto a los habitantes del territorio ocupado en
cuestión. Aquel esta sometido a los principios generales
del derecho internacional, por ejemplo aquellos relacionados con la
prohibición del uso de la fuerza, la igualdad entre
países y lo no intervención. Lo más importante es
que la ocupación no debe suponer ningún cambio del
status: no se trata de anexión, como tampoco es
“liberación”, pese a lo que pretenda la fuerza
ocupante. La ocupación no transfiere la soberanía sobre
el territorio al ocupante y tampoco denota permanencia. Esta
distinción es la base fundamental de los distintos regimenes
legales de la ocupación. Ningún significado de
anexión o acuerdo de anexión, como los habidos en Madrid
en 1975 que son por ello inefectivos y no cambian el status de
ocupación. Estos principios se derivan de una serie de
instrumentos internacionales que van de la Carta de las Naciones
unidas en adelante, quizá mas claramente establecido en la
Declaración de la Asamblea general de 1970 sobre los Principios
de las Relaciones de Amistad y en la Definición de
Agresión de 1974. Aquel establece que: “El territorio de un
Estado no debe ser el objeto de una ocupación militar resultante
del uso de la fuerza en contravención de los estipulados
de la Carta. El territorio de un Estado no debe ser el objeto de
adquisición por otro Estado como resultado de la amenaza o del
uso de la fuerza. Ninguna adquisición territorial que resulte de
la amenaza o del uso de la fuerza pueda ser reconocida como legal.” La
sentencia final es absoluta y aplicable a todas las situaciones en que
se haya hecho recurso a la amenaza o al uso de la fuerza y hace que sea
irrelevante en esta materia el status del Sahara Occidental en 1975
cuando comenzó la ocupación.
El hecho que una ocupación sea prolongada no tiene ninguna
incidencia sobre la aplicabilidad de esta sentencia. Un argumento fue
esgrimido cuando Australia entro en el Timor Gap Treaty con
Indonesia y por mucho que Indonesa haya tenido acceso al
territorio, un poco como Australia se creo en derecho de reconocer que
un titulo adquirido ilegalmente puede llegar a ser considerado como
legal:
“Hay veces en que las realidades, que
pese a ser ilegal e inequitable en su inicio, aparecen posteriormente
como irreversibles y la comunidad internacional esta interesada en el
orden y la estabilidad justifique esta situación cubriendo el
hecho con el manto de la legalidad.” (J-P Fonteyne)
Esta llamada doctrina de la consolidación histórica
denota una cínica preferencia por la efectividad sobre la
legalidad la cual es presentada para representar la existencia de un
derecho internacional. Sin embargo, la misma viola las resoluciones de
la Asamblea General y del Consejo de Seguridad y es desaprobada por la
practica de los
Estados. Los países Bálticos recuperaron su independencia
tras más de 40 años de ocupación. Timor del
Este mismo recupero su independencia como consecuencia tras la
celebración del referéndum tras más de 20
años de ocupación. Además los intentos desde 1988
de resolver el status del Sahara Occidental contradice todo
pretensión de la consolidación del statu quo. Yo
considero que esta doctrina no tiene ninguna credibilidad bajo el
derecho internacional.
No obstante debe ser admitido que algunos vocablos habían sido
usados en documentos políticos que parece que
implícitamente niegan el status de la ocupación. Por
ejemplo el borrador del Acuerdo Marco de 2001 utiliza la
terminación” preservación de la integridad territorial (
de Marruecos) contra los intentos secesionistas desde el interior o
exterior del territorio.” (para 2). El mismo párrafo hace
también simbólicas concesiones a Marruecos como lo es el
uso de su bandera en el Sahara Occidental. Lenguaje similar es
utilizado en el Plan de Paz. La secesión implica
separación o el desgarramiento de un Estado existente, el
cual continúa existiendo, con el objetivo de crear un nuevo
Estado (Shaw, 878). A diferencia de una legitima reivindicación
de la autodeterminación, no existe un derecho internacional a la
secesión y el Frente POLISARIO ve justamente este lenguaje
como una defensa contra el status de la ocupación y
como una via que facilita la anexión, efectivamente,
significando con ello de facto el reconocimiento de que Marruecos
es la potencia ocupante.(Milano 173). Semejante lenguaje debería
ser resistido tanto para evitar toda confusión- o
dilución. Como para el status legal de la ocupación.
5. OBLIGACIONES CON RESPECTO A LOS HABITANTES.
5.1 El derecho humanitario internacional
Las obligación de la potencia ocupante con respecto a los
pueblos del territorio es abordado en un numero de tratados, los dos
mas importantes de los cuales son Las Regulaciones de la Haya y la IV
Convención de Ginebra artículos 47-78. La
Convención de Ginebra esta completada por el Protocolo Adicional
I, de 1977 del cual Marruecos no es parte. Si es parte de la
Convención de la Haya sobre la Propiedad Cultural, 1954.
¿ A quien deben ser aplicadas las leyes? Las Regulaciones de la
Haya se refieren generalmente a “los habitantes del territorio
ocupado”, mientras que la Convención de Ginebra se aplica para
proteger a las personas, definidas como,” aquellos que, en un
determinado momento o de cualquier manera se encuentran, en caso de
ocupación, en las manos de un poder ocupante del cual ellos no
son habitantes.” CG IV, articulo 47 estipula que “ Las personas
protegidas que se encuentren en un territorio ocupado no deben ser
privadas, bajo ningún concepto y de ninguna manera , de los
beneficios de la presente Convención por ningún cambio
introducido, como resultado de la ocupación de un territorio…ni
por ninguna anexión ni parcial ni total del territorio ocupado.”
Aunque el ocupante no adquiere la soberanía sobre el territorio,
si adquiere derechos administrativos con las restricciones impuestas
por el derecho en la ocupación y las obligaciones. Las
Regulaciones de la Haya, articulo 43 exige del ocupante que
“ Tome todas las medidas en su poder para restaurar, y asegurar,
en la medida de lo posible, el orden publico y la seguridad, a la vez
que respetando, a menos que impidan absolutamente, las leyes en vigor
en el país.” Convención de Ginebra IV, articulo 64 repite
ampliamente este moderado enfoque por medio del cual el poder
ocupante no tiene permitido imponer venta al por mayor o extender sus
propias leyes o estructuras al territorio ocupado. Lo sensato es que la
situación legal en el territorio debe ser conservada hasta la
restauración de la autoridad legítima y después se
llevaran a cambio los cambios por dicha autoridad. El poder ocupante
puede no obstante suspender o repeler las leyes locales donde sea
necesario para la seguridad de su administración o de sus
fuerzas armadas. Debe también mantener el orden publico y la
seguridad para los habitantes del territorio y con este objetivo tener
un efectivo régimen administrativo que será distinto de
aquel vigente en su propio territorio ( para evitar que conduzca
a una unificación). La división interna del Sahara
Occidental en cuatro provincias con sus escaños en el parlamento
marroquí se inscribe escandalosamente en esta exigencia. El
poder ocupante tiene una substancial discreción en la forma de
la administración, por ejemplo, tanto si es civil o
militar, a través de un sistema impuesto o por medio de la
población local. ( Roberts).
Sin embargo puede que dicho cambio y no la conservación
del poder sea en el interés de la comunidad internacional, como
lo fue el caso durante la ocupación de Alemania y de
Japón. En el caso de Irak(2203-4) la resolución del
Consejo de Seguridad 1483 atribuye amplios poderes a la CPA para “
promover el bienestar del pueblo iraquí a través de la
efectiva administración del territorio, incluyendo
particularmente el trabajo hacia la restauración de las
condiciones de seguridad y estabilidad y la creación de
las condiciones en las cuales el pueblo de Irak pueda determinar
libremente su propio futuro político”. La CPA asumió
amplios poderes. En su Regulación Nº 1, se inviste a si
misma de la autoridad legislativa, ejecutiva y judicial necesaria par
cumplir sus objetivos y adoptar posteriormente cerca de 100 Ordenes y
Regulaciones. Estas incluyen la disolución del Partido Baazy, la
disolución de las fuerzas armadas y la reestructuración
radical de las leyes financieras e instituciones, los servicios
civiles y los media las cuales van mas allá de las restricciones
impuestas a los poderes ocupantes por las Regulaciones de la Haya y por
la IV Convención de Ginebra. Como las acciones “transformativas”
sobre podrán ser legalmente justificadas si están
autorizadas por el Consejo de Seguridad. Como consta anteriormente el
CS no había ejercido semejantes decisiones en el caso del
Sahara Occidental.
Las obligaciones impuestas al poder ocupante garantizan la
protección legal de los derechos civiles y políticos del
pueblo bajo ocupación, incluidas las garantías procesales
con respecto a los tribunales. Las Regulaciones de la Haya, articulo 46
exige del ocupante que respete el honor de la familia y sus derechos,
las vidas de las personas, la propiedad privada, las convicciones y
practicas religiosas. El artículo 27 de la CG abunda en este
sentido y estipula también que en particular las mujeres deben
ser protegidas contra todo ataque a su honor, en particular contra la
violación, la prostitucion forzosa o cualquier forma de
agresión indecente. Existen también obligaciones
positivas relativas a estipulaciones para la educación(CG,
articulo 50); alimentación, necesidades medicas para la
población civil(CG, articulo 55); el mantenimiento de los
servicios de los hospitales(GC, articulo 56); la distribución de
libros y artículos para las necesidades religiosas (CG, articulo
58 (2)); Tres son de especial importancia en el caso del Sahara
Occidental. Primero, la prohibición de los castigos colectivos
(CG IV, articulo 33); el segundo es la prohibición de la
explotación de la economía o de los recursos del
territorio ocupado en beneficio de la potencia ocupante; y
tercero es que el poder ocupante no debe deportar o transferir parte de
su población civil al territorio que ocupa (CG IV, articulo 49).
Las Regulaciones de la Haya prohíben a la potencia
ocupante emprender cambios permanentes en el área ocupada
a menos que sea para las necesidades militares en el sentido estrecho
del termino, o a menos que sean llevados en beneficio de la
población local- el cambio de la población debido a la
llegada de colonos esta prohibido.
El deber de obediencia para los habitantes del territorio ocupado ha
sido un tema de mucha discusión, no solo porque ello supone un
cambio de la naturaleza de la ocupación. Los más antiguos
textos es probable que afirman el deber de obediencia porque en el
derecho internacional clásico sobre la ocupación militar
puede conducir a la anexión del territorio, una
posición que no consta en la posterior Carta de la ONU. Mientras
que la soberanía no es aceptada, el poder ocupante no debe pedir
juramento u otra forma de lealtad a los habitantes del territorio
ocupado (Las Regulaciones de la Haya, articulo 45) y los habitantes no
pueden ser acusados de “traición de guerra” si estos cometen
actos de hostilidad contra el ocupante. El ocupante no debe forzar los
habitantes a llevar a cabo ciertos actos, por ejemplo, suministrar
informaciones sobre el ejercito del otro beligerante, o sobre sus
objetivos de defensa ( Las Regulaciones de la Haya, articulo 44);
o “obligar a las personas protegidas a servir en el
ejercito ocupante o en sus fuerzas auxiliares”, o aplicar presiones que
puedan asegurar el voluntario alistamiento, o obligar a las personas
protegidas “ emprender cualquier trabajo que pueda involucrarlos en
tomar parte en operaciones militares” (CG IV, articulo 51). Si el
ocupante ordena semejantes acciones la persona aludida esta facultada
para rechazar. Por otro lado , el ocupante esta facultado para aprobar
leyes y regulaciones para el mantenimiento del orden y para asegurar su
propia seguridad y para llevar a cabo acciones contra toda persona que
se niegue a cumplir. Verdaderamente las implicaciones de la
Convención de Ginebra IV, articulo 68 establece que el ocupante
puede tomar acciones con las personas protegidas que no cumplen con
dichas exigencias .El ministro de Defensa Británico dijo que “
Mientras las ordenes de las autoridades de un poder ocupante puedan ser
legales, y mientras el ocupante este facultado para exigir obediencia a
las ordenes legales, no necesariamente se debe concluir que el
incumplimiento de dichas ordenes es ilegal bajo la ley del conflicto
armado. Sin embargo, los habitantes están expuestos al castigo
por el poder ocupante al que desobedecieron la legislación, las
proclamaciones, regulaciones, u ordenes propiamente dadas por dicho
poder.” (MOD, El Manual de la Ley en los conflictos armados.)
Bothe dice primero que aquellos que están en el territorio
ocupado no tienen el deber de obediencia al poder ocupante, pero que el
poder ocupante esta facultado para forzar la obediencia de sus ordenes
en los limites de la CG IV y las Regulaciones de la Haya pero estas a
su vez no deben cometer violaciones contra aquellas ordenes reconocidas
internacionalmente como malos actos; “ hace únicamente riesgos
de sumisión”.
Anteriormente describí la situación en el Sahara
Occidental como una de las prolongadas ocupaciones que suscita algunos
temas. Puesto que la CG IV esencialmente prevé una corta
ocupación en realidad ello significa poco es útil para la
prolongada ocupación., por ejemplo con respecto a la
salvaguarda de la vida económica o la asignación o los
cánones legales del tratamiento a aquellos implicados en
actividades de resistencia. Existe un inherente dilema en la
ocupación prolongada: las exigencias bajo la ley de la
ocupación que inhiben al ocupante de cambiar el
derecho no debe ser maltratado de tal modo que el territorio
ocupado se vea desprovisto de una forma de vacio legal por medio del
cual el territorio se convierte social y económicamente
subdesarrollado. El desarrollo económico requiere algo mas que
una simple prohibición de la explotación y en verdad la
larga prolongación de la ocupación facilita la base
para decir que el ocupante debe tener amplios poderes para así
permitir el desarrollo político y económico de las
instituciones. Sin embargo, permitiendo,- incluso exigiendo- al
ocupante que lleve a cabo el desarrollo, legal u otros programas
sociales puede parecerse a la anexión. Por consiguiente la
ocupación prolongada puede ser una base para limitar- por
lo menos legalmente- los límites de los poderes ocupantes. (
Roberts). Richard Falk sugería unos años
antes que una especifica convención sobre la ocupación
prolongada debe ser adoptada para colmar este vacío en la ley,
incluidas las exigencias de la supervisión y control
internacional. Yo quisiera incluir Dos conceptos mas que son importante
aquí. El primero es lo que llamo humanitario, o la
ocupación transformativa. El segundo es el rol de la ley de los
derechos humanos. El dilema puede ser ilustrado con referencia con la
manera en que Marruecos implícitamente quiso saltarse los
dos conceptos en su aserción al Comité de los derechos
económicos, sociales y Culturales- el comité del convenio
sobre los derechos económicos, sociales y culturales. (ICESCR).
LAS OBLIGACIONES DE RESPETAR LOS HABITANTES: LA LEY SOBRE LOS DERECHOS
HUMANOS.
Antes de examinar esto, quiero referirme a algunos puntos más
generales con respecto a otro cuerpo de ley aplicable a lo
largo del derecho humanitario internacional en los territorios
ocupados- la ley sobre los derechos humanos. La potencia ocupante
necesita para su seguridad y debido a la frustración y a la
amargura que experimenta la población ocupada (especialmente en
las ocupaciones prolongadas) hace que la situación de la
ocupación cree la condiciones para la resistencia,
generando respuestas coercitivas y maltrato de los derechos
humanos. El Derecho Humanitario Internacional prevé
garantías de los derechos humanos, incluyendo particularmente el
Protocolo Adicional I, articulo 75 el cual establece un catalogo de los
derechos fundamentales (prohibición de la violencia a la
vida , a la salud, o al bienestar físico y mental de
las personas, en particular, el asesinato, la tortura, castigos
corporales; mutilación; ultraje de la dignidad personal, la toma
de rehenes, castigos colectivos ). Existen también
previsiones relativas a los procesos judiciales: aquellos inculpados de
ofensa tienen el derecho de ser informados oportunamente, en un
lenguaje que el acusado o acusada entiendan, sobre las razones de las
medidas, para un juicio de procedimientos regulares incluida el ser
informado sin retraso sobre la acusación que a el se imputa
así como los derechos y objetivos de la defensa; no ser
acusado por un crimen que no existía cuando había sido
cometido; ser presumido inocente hasta que se pruebe su culpabilidad de
acuerdo con el derecho; no juicio en rebeldía del acusado; para
examinar, o haber examinado, las acusaciones de testigos; y no estar
sujeto a doble riesgo. Este mínimo código de
conducta respecto a los derechos de los pueblos en los
territorios ocupados se ha convertido en casi un derecho
consuetudinario en el derecho internacional.
Además, a pesar que esto supone una relativamente nueva y
controvertida forma ( Roberts) es hoy generalmente aceptado que
los derechos humanos es aplicable a lo largo del derecho internacional
humanitario en los conflictos armados y a las situaciones de
ocupación. Lo que es menos claro son las relaciones entre la ley
de los derechos humanos y el derecho humanitario internacional en los
territorios ocupados. En la opinión jurídica sobre
la legalidad de la posesión de las Armas Nucleares el
Tribunal Internacional de Justicia hizo la siguiente famosa
observación.
“La protección de los Convenios
Internacionales sobre los Derechos Políticos y Civiles no deben
cesar en tiempos de guerra, excepto para la aplicación del
articulo 4 del Convenio donde se establecen algunos previsiones pueden
ser derogadas en los tiempos de emergencia nacional. Con respecto al
derecho a la vida , sin embargo, no existe semejante
previsión. En principio, el derecho de no ser privado de la vida
arbitrariamente es también aplicable en las hostilidades. La
prueba de que es ser privado arbitrariamente de la vida, se encuentra
determinado por la lex specialis, concretamente, la ley aplicable en
los conflictos armados la cual es designada para regular la conducta
durante las hostilidades.
Esta fraseología fue repetida en la Opinión
Jurídica sobre la Legalidad del Muro de Seguridad caso este que
aporta poca explicación pues en el mismo existen tres posibles
posiciones: algunas cosas pueden ser determinadas exclusivamente por el
derecho humanitario internacional,; algunas por los derechos humanos; y
otras como temas para las dos ramas de derecho… El TIJ no ofrece
guía para saber como poder determinar la posición
determinante en casa caso concreto, o como la ley de los derechos
humanos puede ser modificada por el derecho humanitario internacional
cuando este ultimo es lex specialis
En vista de que la soberanía sobre el territorio ocupado no pasa
a la potencia ocupante, la aserción de que las obligaciones de
los derechos humanos para el ocupante requiere la aceptación de
los efectos de la extraterritorialidad de los tratados sobre los
derechos humanos: Esto no esta explícitamente establecido en
ninguno de los tratados sobre los derechos humanos de las Naciones
unidas, por ejemplo la obligación de todo Estado parte bajo el
Convenio Internacional de los Derechos Civiles y Políticos
(ICCPR), articulo 2 sobre el respeto y la garantía de los
derechos de todo individuos del territorio de un Estado que
estén sujetos a su jurisdicción. La aplicación de
la extraterritorialidad de los tratados de los derechos humanos
había sido controvertido, por ejemplo fue duramente rechazado
por Israel en el caso de los Territorios Ocupados de Palestina y por
los Estados Unidos y el Reino Unido en Irak durante el periodo de
ocupación ( mayo de 203- junio de 2004 ). El asunto fue
duramente contestado en los tribunales del Reino Unido. En el caso de
Al-Skeini la Cámara de los Lores permitió pequeñas
aplicaciones de ley de los derechos humanos en los territorios
ocupados. Sus Señorías apoyaron el hecho de que las
garantías sobre los derechos humanos de la Convención
Europea sobre los Derechos Humanos ( A través del Acto de los
Derechos Humanos, 1998 ) es aplicable solo a cualquier iraquí
detenido en custodia militar por las fuerzas británicas en Irak
y no de otra manera. La Cámara de los Lores hace poca
referencia sobre los recursos que coadyuven a la aplicación de
los tratados de las Naciones Unidas sobre los derechos humanos en los
territorios ocupados, a menos que el Estado haya hecho una
derogación en una situación de emergencia creada por un
amenaza de la vida de la nación como por ejemplo bajo el
articulo 4 del ICCPR. Así en la Opinión Jurídica
sobre la legalidad del Muro de Seguridad construido por Israel
contra los territorios palestinos la Corte Internacional de
Justicia se refiere a las obligaciones de Israel bajo varios tratados
sobre los derechos humanos. La Corte Internacional de Justicia
considera el ICCRP, ICESCR y a la Convención de los
Derechos del Niño deben ser aplicados con respecto a las
acciones llevadas a cabo por Israel en el ejercicio de su
jurisdicción fuera de su territorio, cuando las mismas se
lleven a cabo en el territorio que el ocupa. Dicha opinión es
especialmente pertinente para el caso del Sahara Occidental debido a la
naturaleza prolongada de dicha ocupación. Dicha opinión
fue repetida en el más reciente caso entre la Republica
Democrática del Congo y Uganda- un ejemplo de una
ocupación militar mucho mas corta por parte de las fuerzas
de Uganda en los limites regionales del Este del Congo. La Corte
Internacional de Justicia encuentra que el ICCPR debe ser aplicable. La
CIJ establece que sus conclusiones en este punto estaban en
concordancia con los establecidos en los cuerpos de los tratados de
las Naciones Estos Unidas sobre los Derechos Humanos y en
concordancia también con el Comité contra la
Tortura quien también afirmo la aplicabilidad de los pertinentes
tratados con respecto a Israel en los Territorios Palestinos Ocupados y
a los Estados <unidos y Reino Unido con respecto a sus
ejércitos en Irak y en Afganistán. El Reportero
Especial en el caso de otra ocupación, la que tuvo lugar en
Kuwait por parte de Irak concluyo que “ Existe un consenso en la
comunidad internacional de que los derechos humanos fundamentales de
todas las personas deben ser respetados y promovidos tanto en tiempos
de paz como durante los periodos de conflicto armado”.
Marruecos es parte de un numero de Tratados de las Naciones unidas
sobre los derechos humanos: El ICCPR, el ICESCR, la Convención
para la eliminación de todas las formas de
Discriminación contra la mujer, CROC, y la
Convención sobre los Trabajadores Inmigrantes y no ha hecho
derogaciones importantes a los mismos. Sin embargo, Marruecos no es
parte de la Carta Africana de los Derechos Humanos y de los pueblos. En
contraste con su postura hacia Israel, los Estados Unidos y Reino
Unido, los tratados sobre los derechos humanos de las Naciones unidas
de los cuales Marruecos es parte no había explícitamente
afirmado que la Convención s aplicada en el Sahara Occidental y
tienen generalmente limitadas sus observaciones en lo que
concierne a la falta de progreso para la
autodeterminación como lo pide el articulo 1 tanto del
ICCPR como ICESCR. Sin embargo, en ocasione los Comités
parecían haber asumido que la Convención debe ser
aplicada. Por ejemplo en sus Comentarios Concluyentes al 4º
Informe Periódico al Comité de los Derechos Humanos
establece que “sigue preocupado por la muy lenta
preparación para la celebración de un referéndum
en el Sahara Occidental sobre la cuestión de la
autodeterminación, y de la ausencia de información sobre
la aplicación de los derechos humanos en dicha región.”
(CCPR/C/79/Add.113, 1 de noviembre de 1999. En 2004 el Comité
sobre los Derechos Humanos recomendó que Marruecos haga todos
los esfuerzos para permitir que los grupos de poblaciones gocen de la
totalidad de los derechos establecidos por la Convención. Otros
cuerpos de derechos humanos de las Naciones unidas (CAT;CERD;CROC) no
han sido explícitamente referidos al respecto. Pero el derecho a
la autodeterminación es un derecho existencial y apuntala a
todos los otros derechos en el ICCPR y en el ICESCR. En su
informe de 2006 el OHCHR dice:
El respeto de todos los derechos
humanos del pueblo del Sahara Occidental deben ser visto en
común con este derecho y la falta de su realización
podría inevitablemente tener incidencia en el goce del
resto de los derechos garantizados por los siete principales tratados
sobre derechos humanos internacionales en vigor.
Estos son aplicables a aquellos derechos que son de particular
importancia para el derecho de la autodeterminación incluida la
libertad de expresión, la libertad para crear asociaciones y
llevar a cabo asambleas para defender esos derechos. El OHCHR
encontró que todos esos derechos habían sido violados por
Marruecos. En 2008 Marrueco fue sometido Control Periódico
Universal por parte del Consejo sobre los Derechos Humanos. Los
comentarios del Comité de los Derechos Humanos de la ONU y otros
comentarios pertinentes hecho por los reporteros Especiales
están anotados en la compilación de la información
para el Consejo los cuales fueron preparados por el OHCHR. Sin
embargo, el Consejo para los Derechos Humanos hace poca
referencia a la situación en el Sahara Occidental en el Periodo
Universal de Control y solo Amnesty Internacional expreso su viva
preocupación. Este es otro ejemplo de los miramientos que tienen
las instituciones de las Naciones unidas con respecto a Marruecos. Debe
ser observado que Marruecos había sido miembro del Consejo hasta
2007.
La aplicabilidad de ambos, la ley de los derechos humanos y el derecho
humanitario internacional es importante porque mientras el Derecho
Humanitario Internacional necesita un equilibrio entre la
necesidad militar y los objetivos humanitarios, o entre la
seguridad de las fuerzas ocupantes y el de los derechos humanos
de los civiles, la ley sobre los derechos humanos no lo necesita.
La ley sobre los derechos humanos es incondicionalmente aplicable a
todo el pueblo de un territorio. El Derecho Humanitario Internacional
esencialmente vela por la preservación de los cánones
mínimos humanitarios pero procedural y substancialmente
incompleto con ninguno de aumento substancial y
procedimiento que haya tenido lugar en la ley de los derechos humanos
desde 1948. La ley de los derechos humanos hace más extensivas
las obligación positivas sobre el Estado, como la
obligación de tener un independiente y efectiva
investigación sobre las muertes de los civiles. Lord Justice
Brooke explico durante el caso de Al Skeini ( un caso que concierne la
muerte de civiles iraquíes a manos de las fuerzas
británicas en Irak), que “ Lo que es conocido como derecho
internacional humanitario impone un cierto numero irreprensible
de preceptos morales que se imponen a las fuerzas ocupantes… pero no
impone ninguna de positivas obligaciones humanitarias que están
inherentes en la Convención Europea sobre los Derechos Humanos
(ECHR). Esta lejos de ser un sollozo de complacencia decir “No debes
matar pero necesitas no esforzarte oficiosamente para seguir con vida”
con respecto de las obligaciones impuestas… para la ley de cada caso en
el articulo 1 y 2 de el ECHR (“ las Altas Partes contratantes deben
asegurar a cada uno en su jurisdicción(su) derecho a la vida”).
Mientras que el ECHR no es aplicable a Marruecos el ICCPR impone
igualmente obligaciones positivas.
Las diferencias entre la ley de los derechos humanos y el derecho
internacional humanitario son especialmente importantes en el contexto
de detenciones y asesinatos. Bajo la ley de los derechos humanos, el
derecho a la vida no es derogable y es aplicable a todas las personas.
Bajo el derecho humanitario internacional el derecho a la vida depende
de del status- la distinción entre combatiente y el status que
protege a los civiles. Esto tiene importantes implicaciones para el uso
de la fuerza por las leyes oficiales de ejecución las
cuales deben evitar el uso de la fuerza o donde sea necesario la
practica restrictiva de la fuerza lo mínimo necesario para
el mantenimiento del orden publico, un diferente Standard del que es
aceptado en el combate. El internamiento es permitido bajo el derecho
humanitario internacional por imperativas razones de seguridad (CG IV,
articulo 78; ver también articulo 43) el cual también
prevé el derecho de llamar y a periódicas visitas, si
posible cada seis meses, por parte de un competente cuerpo dispuesto
por el poder ocupante. Estas protecciones resultan cortas en
comparación con las exigidas por el derecho a tener un juicio
establecido en el ICCPR artículo 9.
El dilema entre asegurar el progreso para el territorio al mismo tiempo
la limitación de no crear las bases institucionales para la
anexión es especialmente pertinente para los derechos
económicos, sociales y culturales. La Corte Internacional de
Justicia explícitamente lleva Israel a estar sujeto por el
ICESCR en los Territorios Ocupados de Palestina pero no ofrece
ningún guía de cómo será vinculado. El
CESCR se había referido a las condiciones en el Sahara
Occidental. En 2006 estable con preocupación que informes sobre
las difíciles circunstancias que viven la población
desplazada por el conflicto en el Sahara Occidental, particularmente
las mujeres y los niños, los cuales sufren múltiples
violaciones de de sus derechos previstos por la Convención;8
E/C.12/NAR/CO/3, del 4 de septiembre de 2006). En una precedente
sesión de información el Comité indujo a una
larga respuesta cuando pregunto a Marruecos directamente sobre
los factores y condiciones que impiden que aplique sus obligaciones
bajo la Convención en el Sahara Occidental. Marruecos se
esforzó en lo que llamo “especial atención” de que gozan
las regiones saharauis desde 1976 y las cuales se “reflejan en los
programas económicos , sociales y culturales destinadas al
desarrollo de los trabajos de construcción, los servicios de la
salud y la educación, infraestructuras básicas, la
administración, la economía, los servicios, los deporte y
la cultura”. Marruecos se refirió también a la Agencia
para el Desarrollo del Sur de Marruecos la cual lleva a cabo una
programa integral de desarrollo para la construcción de las
infraestructuras básicas, extender la electricidad,
generalizar la enseñanza, facilitar decentes hogares y la
atención medica y los deportes, promoción de la cultura
saharaui, organizar festivales regionales para conmemorar la herencia
cultural.
Si la potencia ocupante actúa de hecho con buena fe para llevar
a cabo dichas funciones actuaría apropiadamente bajo la
Convención pero al mismo tiempo cambiando las infraestructuras y
nivel económico del territorio ‘por medio de la violación
de la ley de ocupación, o transformando la misma en la
aplicación de los derechos humanos e incurriendo el peligro de
crear hechos sobre el terreno. Los cuerpos de derechos humanos de las
Naciones unidas necesitan ser alertados a cerca de las diferentes
obligaciones de las fuerzas ocupante bajo el derecho humano
internacional cuando escudriñando sus metas en el respeto de los
derechos humanos y un poco separados, el riguroso sistema de control
debe esta sometido al derecho internacional algo que no es
adecuadamente previsto para ello en el presente estado de la ley.
6. LAS OBLIGACION DE LAS TERCERAS PARTES.
El último punto al que quisiera referirme brevemente son las
obligaciones impuestas a las partes terceras por la ley de la
ocupación. El Consejo de Seguridad no había impuesto
ninguna obligación especifica a las terceras partes con respecto
al Sahara Occidental( por ejemplo el no reconocimiento) sin embargo, en
el caso del Muro el Tribunal Internacional de Justicia considera las
consecuencias legales para los terceros estados de malos actos
internacionalmente que se deriven de la construcción
israelí del muro. Establece que algunas de las violaciones del
derecho internacional por Israel eran impuestas por las obligaciones
erga omnes. – el derecho a la autodeterminación y la
violación del derecho humanitario internacional. Evoca sus
propias palabras en la opinión jurídica sobre la
legalidad de la amenaza o el uso de las armas nucleares que” Un buen
numero de normas del derecho humanitario aplicables durante los
conflictos armados son tan importantes para el respeto de la
persona humana y “ elementales consideración humanas”…,
por lo cual “ deben ser observadas por todos los Estados hayan o no
ratificado las convenciones que contengan las mismas, pues ellas
constituyen principios inviolables del derecho internacional
consuetudinario”. También enfatizan que las obligaciones
relativas a la CG IV, articulo 1 “ respetar y garantizar el respeto de
la presente Convención en todas circunstancias” crea la
obligación de todas partes con respeto a dicha
Convención,, si se es o no parte en el conflicto, para
garantizar que las exigencias de los instrumentos en cuestión
estén en concordancia con las mismas.” De acuerdo con ello
la Corte consideraba que “Todos los Estados están bajo la
obligación de no reconocer la situación ilegal derivada
de la construcción del muro en los territorios ocupados de
Palestina… una obligación de no prestar ayuda o asistencia que
mantengan la situación creada por dicha construcción”.
Esta obligación de no reconocer la ilegal situación
recuerda aquella opinión jurídica que tuvo lugar
sobre Namibia en 1970 la cual es importante para el Sahara
Occidental. A diferencia de otras situaciones como la presencia de
Sudáfrica en SW África, la invasión y posterior
establecimiento de la Republica Turca del Norte de Chipre, el Consejo
de Seguridad no hizo un llamamiento para el no reconocimiento de
la presencia marroquí en el Sahara Occidental. Este es
también el caso con los Territorios Ocupados y el caso del Muro
por consiguiente subraya que la obligación de no reconocimiento
es una las leyes del derecho consuetudinario internacional que emana de
las obligaciones de los Terceros Estados con respecto a los actos
internacionalmente ilegales.
El Tribunal Internacional de Justicia señala que todos los
Estados partes en la IV Convención de Ginebra están bajo
la obligación , mientras respeten la Carta de las Naciones
unidas y el derecho internacional, de asegurar el cumplimiento por
parte de Israel con el derecho humanitario internacional
incorporado a dicha Convención. Análogas obligaciones
deben derivar de la ocupación ilegal del Sahara Occidental. Como
lo subraya el informe sobre el Sahara Occidental elaborado por el
OHCHR: la realización del derecho a la autodeterminación
y así el fin de la ocupación es la responsabilidad no
solo de Marruecos sino de toda la comunidad internacional.
7.- CONCLUSION
Las experiencias demuestran que a pesar de los regimenes legales de los
derechos humanos y el derecho humanitario internacional los ciudadanos
que viven bajo la ocupación militar sufren serios,
extendidos y prolongados abusos de sus derechos humanos. Como lo
testifica el informe del OHCHR sobre el Sahara Occidental que confirma
este aserto. Cerca de 10 años antes Walsh y Peleg decían
que esos abusos pueden ser obtenidos desde distintas fuentes: la
inherente hostilidad que genera la ocupación; las incompletas e
inciertas leyes de la ocupación- especialmente en el contexto de
las ocupaciones prolongadas lejos de las miradas del publico donde
existe una frustración con respecto a la comunidad internacional
ante el impasse
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